En Europa no se consigue (el acusatorio)

Para quienes no quieren creer que Latinoamérica mantiene enormes ventajas sobre Europa Continental en materia de procedimiento penal, viene bien prestar un ojo a cómo discuten hoy en Francia la propuesta de Sarkozy de reforma procesal, que propone entregar la investigación (hoy en manos de jueces de instrucción) al Ministerio Público, e imponer audiencias públicas para decidir sobre la prisión preventiva. Ver aquí la nota de DiarioJudicial.com sobre la cuestión.  

Los dos principales sindicatos de jueces salieron con los tapones de punta, afirmando que la propuesta implica una "regresión democrática", que dejaría las investigaciones penales en manos del Ejecutivo (que designa a los fiscales). Vale aclarar que el proyecto, como es lógico, reserva a los jueces un rol de control imparcial durante la investigación fiscal.

Desde este humilde rincón del planeta se nos hace cuento que estén discutiendo estas cuestiones. La entrega de la investigación al Fiscal (mejor dicho, la conquista de un juez imparcial para esa etapa) ya está totalmente fuera de discusión en Latinoamérica (salvo, claro está, para Jurassic Park I, II y III: la Justicia Federal argentina, Haití y Uruguay). La discusión en audiencias públicas de la prisión preventiva, aunque no está del todo implementada, es una de esas reformas imposibles de soslayar en cualquier proyecto decente, y no hay jurisdicción donde se haya implementado y los resultados no sean positivos (salvo, por supuesto, en algún lugar de la provincia de Buenos Aires donde se han podido formular críticas certeras, aunque intransferibles al resto porque obedecen a defectos locales)

No me atrevo a opinar cuánto de virtuoso tiene seguir importando dogmática penal de Europa. Sí tengo claro que en materia procesal, tendríamos que promover una campaña de colonización cultural inversa. No estaría mal intentar, por ejemplo que los españoles (que tan eficientes han sido en clonar a los alemanes para generar su propia industria de posgrados) empezaran a mandar sus doctorandos a estudiar a Latinoamérica (y conste que no digo a Argentina)

Un ejemplo al paso de esto que estoy diciendo: tengo a medio leer el compendio de Instrucciones Generales dictadas por el Ministerio Público de Guatemala orientadas a regular la aplicación de criterios de oportunidad y salidas alternativas, donde se hace gala de un profundo conocimiento de lo que significa derecho penal de última ratio, reafirmación del conflicto primario, justicia restaurativa, manejo del flujo de causas, etc. No conozco en la Argentina (que solemos creernos lo más de lo más) que ningun Ministerio Público tenga normas así de claras.

Dan ganas de que sea cierto

Este link lleva(en YouTube) al video oficial del juramento y discurso inaugural del presidente Obama. Esta versión tiene subtítulos en inglés o en castellano (se activan con el botón rojo abajo a la derecha), que para ser una traducción automática, es bastante aceptable (mucho más fiel al original que el mal doblaje que hizo la CNN en vivo)
Además de ser una buena pieza oratoria, el discurso tiene párrafos verdaderamente fuertes. Mis preferidos son el que reivindica las garantías constitucionales (que parece estar tomándose en serio, ver el cierre de Guantánamo), y el que dice que gracias al mosaico que es la sociedad americana, el hijo de un hombre que no hubiera sido atendido en un restaurante local menos de 60 años atrás, hoy toma el más sagrado juramento.
Uno es un obstinado optimista, y tiene ganas que este sí sea un cambio positivo para la humanidad. Letra no le falta.

Jurados y defensa: lo técnico, lo académico, lo político

(Respuesta a la respuesta negativa del profesor Corvalán a la iniciativa INECIP en pro del juicio por jurados)

Por Guillermo Nicora

En las últimas horas del año 2008 recibí de la generosidad del profesor Víctor Corvalán un breve pero contundente documento en el que sienta su posición contraria a la iniciativa promovida desde INECIP según la cual el día 16 de marzo del 2009 se presentarán simultáneamente en las 23 provincias del país, en el Estado Federal y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sendas excepciones de falta de jurisdicción con el objeto de reclamar en cada caso concreto que el juicio público se efectúe bajo la dirección de un juez profesional y 12 jurados legos de acuerdo al modelo de jurado clásico anglosajón.
Aún sabiendo de la firme convicción (y acción) juradista del distinguido colega rosarino, no podría decir que me sorprendió su negativa: bien conocida es su aún más firme vocación polemista, en el mejor de los sentidos: el profesor Corvalán tiene la capacidad de mostrar el lado menos obvio de los temas, y siempre está dispuesto a proponer una mirada alternativa hasta donde parece más difícil disentir. En lo personal (y sé que muchos lo sienten así), siempre agradezco este ejercicio continuo del pensamiento crítico, aunque, como es lógico, no siempre comparta sus posiciones. Esta es una de esas ocasiones, y procuraré refutar algunas de las razones que nos ofrece Corvalán para no adherir a la iniciativa.

¿La inobservancia de la Constitución genera derechos adquiridos?
Dice bien el documento que Corvalán ha tenido la dedicación de escribir (seguramente con las últimas energías de un año intenso) que

Tengo claro que como defensor penal, debo cumplir con una estrategia que sea lo mejor para mi cliente y ello debo hacerlo, sin responder a planes que pretenden cambios de políticas judiciales. De lo contrario subordino mi práctica profesional a mis intereses ideológicos que si bien defiendo en la academia, por excelentes que ellos sean, nada tienen que ver con la defensa de mi cliente. Dicho de otro modo, el ejercicio profesional que cumplo, no puede someterse al cumplimiento de objetivos diseñados por instituciones con objetivos científicos, que pretenden cambios de las políticas estatales.

Esto es, sin dudas, atar el carro donde se debe, detrás del caballo, y coincido en que un defensor que sacrifique el derecho de su cliente a la mejor defensa, es un mal defensor cualquiera sea el altar del sacrificio. Pero no creo que sea éste el caso. El propio Corvalán reconoce explícitamente el derecho constitucional que tiene todo acusado a ser juzgado por sus pares. La increíble mora de un siglo y medio en hacer efectivo este derecho, no debe llevar a creer que el juzgamiento por jueces a sueldo del gobierno (como gustaba decir Carrara) resulte más conveniente en ningún caso. Salvo, claro, cuando uno confía en que la común pertenencia de juez y acusado al estrato social de los favorecidos provoque un hermanamiento o identificación que favorezca indebidamente a éstos.
Creo que es ése y no otro el contexto que torna favorable al acusado esta violación constitucional. Me parece, entonces, que bien harán los defensores de los escasos acusados poderosos en no plantear en esos casos la excepción. No estoy tan seguro que sea ésta una opción éticamente apropiada: llevando este razonamiento al extremo, también sería posible asegurar la absolución de nuestro cliente impidiendo mediante un engaño (o matándolos, para ser drásticos) que los testigos de cargo lleguen al Tribunal el día del juicio, pero todos sabemos que el violar la ley no integra el deber del abogado para su cliente. Optar por un juez profesional cuando correspondería un jurado equivale a aprovecharse de la falta de imparcialidad del juzgador. Y es, a mi juicio, éticamente reprochable, quizás hasta trasponer los límites del mandato legal del defensor. Sólo la inveterada costumbre de aceptar mansamente los veredictos dictados por jueces profesionales torna natural esta claudicación.
Pero quiero superar este primer escollo que propone Corvalán para adentrarme en el rechazo a dos argumentos que rechazo especialmente: el paternalismo del defensor y la supuesta neutralidad académica.

¿Quién debe decidir las estrategias defensistas?
Dice mi colega en su crítica:

…dudo que un tema tan polémico y técnico como el que se plantea, pueda llegar a ser entendido cabalmente por quien carece de conocimientos jurídicos (el cliente) y por lo tanto seguramente se subordinará a lo que decida su abogado.

No hay dudas de que el elevado tecnicismo de algunas cuestiones jurídicas escapa al entendimiento medio de los legos, pero para eso los defensores son Abogados. No creo que el mismo obstáculo se le presente a Corvalán (sin duda, un muy eficiente defensor) cuando utiliza a favor de sus clientes los alambicados argumentos de la dogmática penal. Ni siquiera su innegable competencia como docente debe alcanzar para hacer entender a los acusados (en su mayoría legos) el significado de los más complejos avances de la Teoría del Delito, que tanto cuesta enseñar en las aulas. Y eso no lo priva de usar la herramienta, cada vez que ese uso procura una mejor defensa.
Es que justamente, la relación entre el acusado y su defensor técnico se basa en que aquél deposita en este su confianza, especialmente en la dilucidación de las cuestiones técnicas que no es fácil comprender. Cuando se trate de optar entre dos caminos jurídicamente posibles, siempre es parte del deber del técnico brindar al titular del interés toda la información necesaria para que sea éste quien decida (el consentimiento informado, que es habitual mencionarlo sólo en el ámbito de la praxis médica, cuando en verdad corresponde a cualquier relación basada en el mayor conocimiento técnico de uno de los contratantes). Y sin duda, ningún defensor (cualquiera sea su grado de compromiso con INECIP o con el juradismo) planteará esa excepción sin previo consentimiento informado de su pupilo, sin faltar a la ética y a sus deberes legales.
El problema que plantea Corvalán en este punto puede invertirse: ¿es legítimo que el abogado defensor consienta la integración del tribunal (como se hace de rutina) sin asesorar a su cliente sobre el derecho que tiene a ser juzgado por sus pares? Creo que la iniciativa de INECIP, en este marco, toma su verdadera dimensión cívica.
No creo, por otro lado, que sea demasiado difícil hacerle entender al menos ilustrado de los imputados que él tiene derecho a que lo juzguen personas comunes, del pueblo, y no una élite de universitarios que por lo general no conocen la situación vivencial de los marginales si no es desde la visión profesional. Que para decidir si es cierto o no lo que se dice acontecido, tiene derecho a que las personas empleen el sentido común, juzguen en base a lo visto y oído en la audiencia del juicio y no a través de teorías creadas en las universidades europeas, y discutan su decisión en el lenguaje llano del hombre de a pie en lugar de la hermética jerga de los tribunales.
Y una última cuestión sobre este tema: es comprobable la existencia de casos en que la ciencia jurídica ofrece razones para resolver que aparecen contrapuestos al sentido común. En esos casos (que son muchos sólo en las aulas, en la vida cotidiana de nuestros tribunales penales, son verdaderas rarezas), el veredicto de un jurado no coincidiría con el de un juez técnico. Dos son las razones para descartar este argumento como obstáculo al jurado: por una parte, no estoy tan seguro de que siempre y en todos los casos las construcciones científicas reduzcan el uso del poder penal; por la otra, siempre habrá posibilidades de plantear ante el tribunal técnico del recurso contra la condena, un argumento que demuestre de qué modo el veredicto viola la Constitución o las leyes.

El karma de la neutralidad de la ciencia.
Ya hacia el final del documento, Corvalán propone una preocupación que definitivamente no puedo compartir:

Estoy persuadido que este programa le hará mal al propio INECIP ya que desnaturalizará sus funciones de investigación científica y de divulgación académica, convirtiéndolo en un órgano con objetivos de cambios políticos, que le incumben a otro tipo de organización, fundamentalmente a los partidos políticos. El INECIP tiene una importante trayectoria en el ámbito de la cultura jurídica y no puede en aras a conseguir que se produzca un cambio en la legislación, provocar una concertada actividad de abogados dispuestos a señalar al mismo tiempo que sus clientes tienen derecho a ser juzgados por sus pares.

Vamos por partes: en primer lugar, INECIP tiene el lugar que alude Corvalán en el ámbito de la cultura jurídica, justamente porque siempre apostó a la articulación entre el discurso y la acción, “la reflexión crítica y la práctica decidida”, en palabras de su presidente, David Baigún. En este documento Baigún define a INECIP como

… una organización dinámica, preocupada por el fortalecimiento del sistema de garantías propio de un Estado de Derecho, dedicada a acompañar los procesos de transformación judicial ligados a la transición democrática y promotora, al mismo tiempo, de una perspectiva científica rigurosa y comprometida con la defensa de los derechos fundamentales de las personas (…) Creo firmemente que, en este período, hemos hallado el rumbo preciso y hemos logrado aunar, en una propuesta creativa, la herencia intelectual que nos legó Jiménez de Asúa, el compromiso de muchos juristas que lucharon por una sociedad distinta, y la eficiencia, la seriedad y el dinamismo que reclaman las sociedades modernas.

Es decir, la acción política (entendiendo como tal, la incidencia efectiva sobre la realidad) no es un mero “efecto colateral” de la reflexión científica, sino al contrario, un objetivo preponderante de INECIP. La excelencia académica y el rigor científico son condiciones para la acción que procura una sociedad más justa; están puestos al servicio de la acción, y no son fines en sí mismos.
En otro orden de ideas, la falta de neutralidad del derecho aparece como un dato de la realidad. Así lo expone Binder, quien luego de señalar que la ilusión de instituir un derecho igualitario para regular situaciones desiguales termina ocultando la lucha de intereses dice:

Los abogados, en consecuencia, manejan una de las más eficaces máscaras del interés en la vida moderna que consiste en ocultarlo mediante formas jurídicas neutrales, en la formulación de leyes y reglamentos o de decisiones judiciales. El uso de ficciones tales como la “sociedad”, el “orden” o valores inasibles como la paz social, la justicia, la “moral” o el uso equívoco del vocablo “el derecho” como expresión de un valor, son todas manifestaciones concretas del fraseo de la neutralidad, que potencia los intereses sectoriales y, al encubrirlos, los protege. (…) Esa función enmascaradora del derecho ha sido asumida con claridad –y a veces con pasión– por los sectores académicos y docentes del campo jurídico y ha impregnado la totalidad de la cultura jurídica, que al reproducir la neutralidad logra convivir sin trauma con la aplicación selectiva evidente. El derecho se permite así ocupar un lugar central en la vida social como ordenador de los intereses e incluso como pacificador de las disputas y conflictos, cuando en realidad realiza un complejo trabajo de desplazamiento y ocultamiento de muchos de esos intereses. Sistemas judiciales que se piensan a sí mismos como neutros constructores de la verdad del caso (la búsqueda de la verdad material, histórica, por ejemplo) y no como ámbitos institucionalizados de disputas pacíficas de intereses, ayudan a fortalecer esta falsa neutralidad del derecho como ordenador de la vida social. (BINDER, Alberto, “La cultura jurídica, entre la tradición y la innovación”, en Política Criminal Bonaerense, N° 2. Buenos Aires, INECIP-Lajouanne, 2007)

Así como no lo es el derecho, la ciencia –genéricamente considerada- tampoco es neutral. Cuando un científico pone un preparado bajo el microscopio, ha debido recortar la realidad, y en ese recorte se deben tomar decisiones sobre qué mirar y qué ignorar. La epistemología hoy habla de los contextos en que se producen los descubrimientos, y propone estudiar la historia vital y el pensamiento de los científicos, para comprender el sesgo de toda proposición científica.
Cuánto más es esto aplicable a las ciencias sociales, y especialmente, al Derecho, que si merece llamarse ciencia, será porque estudia los modos en que los hombres ponen límites (o alas) al poder. Ni INECIP, ni ninguna otra entidad científica vinculada al derecho penal, puede ignorar que cada descubrimiento, cada publicación, cada acción, o bien incide sobre la realidad social, o bien ha sido un esfuerzo inútil. Sucede que algunas organizaciones disimulan u ocultan sus objetivos políticos, y otras (y esto creo que es peor, y le sucede nada menos que a muchas universidades estatales) directamente no discuten en forma abierta y democrática hacia dónde van y qué persiguen, con lo que quedan a merced de las intenciones de los grupos de poder que predominan en ellas.

Conclusión.
Entiendo que es parte de las obligaciones éticas del defensor el informar claramente a sus asistidos del derecho constitucional a ser juzgado por sus pares y no por jueces profesionales, que además, el Jurado es el tribunal impuesto por la Constitución, y que las falencias estatales en su regulación no deben asumirse como una situación inmodificable. Creo además que es el imputado asesorado y no el Abogado quien debe decidir qué conviene más a su defensa. Si bien es cierto que –como propone Corvalán- ningún defensor debe interponer la excepción sin consentimiento de su pupilo, esta regla rige para todos los actos de la defensa.
Por otro lado, afirmo que la promoción de acciones concretas para modificar el modo de juzgar a las personas, es una parte esencial del trabajo de todos los que nos decimos estudiosos del derecho penal, y que las elegantes discusiones de los salones académicos serían pura tilinguería si ignoraran en forma deliberada y militante la realidad.
En resumen, creo que las objeciones de mi querido amigo y distinguido colega no bastan para oponerse a la iniciativa. Ojalá sigamos discutiendo, ya que (y lo cito textualmente) “No puedo negar la posibilidad de estar equivocado y estarían a tiempo para hacerme cambiar”.
Mar del Plata, verano de 2009